如何理解顺丰和菜鸟的数据之争「菜鸟与顺丰之争一个包裹引发的反垄断法问题」

参与菜鸟网络的多家物流企业从2017年6月1日起集体调高派单费涉嫌违反《反垄断法》的争议还未平息，菜鸟网络又与顺风“互相拉黑”。虽然，双方争议在多个主管部门介入调停后得以暂时平息，但“围绕一个包裹的暗战”仍将继续，围绕用户数据的争夺仍将继续，人们对阿里巴巴涉嫌滥用支配地位的担忧恐怕也仍将继续。如何适用《反垄断法》保护市场竞争、保护消费者福利的问题也再一次摆在了物流行业和广大消费者面前。

（一）

在今年六一儿童节，顺丰与菜鸟“友谊的小船说翻就翻”了。这也再次引发了人们对于顺丰或者阿里巴巴是否存在滥用市场支配地位，是否“店大欺客”的担忧。尤其是因为涉及到电商用户的个人私密信息时，就让问题变得更加敏感。

菜鸟网络是阿里巴巴（占股43%）在2013年与银泰集团（占股32%）联合复星集团（占股10%）、富春控股（占股10%），物流企业顺丰、申通、圆通、中通、韵达（各占股1%）共同成立的物流信息平台公司。这家并未向商务部反垄断局依据《反垄断法》申报审批就设立的合营企业伴随着阿里巴巴2017年1月收购银泰集团后，正式成为阿里巴巴单独控制的下属企业，尽管该项并购业务同样也没有依法向商务部反垄断局申报。

但是，在阿里巴巴开始通过物流数据的集中，进一步加强对这几家物流企业的控制前，顺丰已然和“三通一达”开始营建自己的智能快递柜体系——丰巢。这有助于非阿里巴巴系电商提高物流效率，同时也有利于这些物流企业逐步减轻对菜鸟网络数据系统的过度依赖，还会影响菜鸟网络与快递公司模仿京东的“京准达”（收费1到3元），推出收费的包裹定时派送服务（收费4元）。

此番菜鸟网络与顺丰终止合作的关键或在于菜鸟网络希望维持对这几大快递公司的影响力，而非仅仅是因为顺丰推广的丰巢系统也在为京东商城等平台的商家提供物流服务，或者顺丰使用腾讯云服务。换言之，拓展更多阿里系统以外的上游商户，以及使用阿里云主要竞争对手的云服务都是顺丰为了摆脱对菜鸟网络的依赖而采取的措施。而有着同样想法的，应该还有与顺丰一起开发丰巢的申通、中通和韵达。所以，菜鸟网络与顺丰的矛盾更多的是物流数据平台市场两大竞争对手间的利益纠纷，只不过其外显的焦点是用户数据争夺，例如上游商家用户和下游消费者用户的数据，以及物流企业自身运营的数据。

依据《反垄断法》第十九条，如果阿里巴巴在其所涉及的物流数据平台市场、电商市场或云服务市场等某一相关市场上的份额超过50%，那么就可以被反垄断执法者或法院推定拥有市场支配地位。除非，阿里巴巴能够提出反证，证明其不具有该支配地位。

据中国邮政总局统计，2016年全国快递服务企业业务累计的312.8亿件总量中，大约有53.5%的快递包裹通过菜鸟网络处理。但这是否就意味着阿里巴巴具有市场支配地位了呢？

首先，从中国邮政总局呼吁顺丰与菜鸟网络顾全大局、恢复合作时重点强调的生鲜领域来看，真正对顺丰高品质物流服务有依赖的是电商领域的生鲜电商，包括淘宝天猫平台生鲜产品商户。可见，物流行业应根据快递物品属性，再进行细分，如生鲜物流、中小件物流、大件物流，以及其他高附加值的家电、珠宝物流等。由于这些物流服务的流程管理、附加值不同、承运者间可替代程度也不同。因此，单纯依据前面的数据笼统地划分相关市场，并由此推定菜鸟网络在所有这些物流服务细分市场共同组成的物流数据平台市场上具有市场支配地位并不合理。

而《反垄断法》第十七条第二款对市场支配地位的定义本身比较抽象，即：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”其中的“控制”一词与支配地位中的“支配”概念意思相近，有循环定义之嫌。《反垄断法》的立法目的在于让所有市场主体都受到市场竞争这一内在秩序的约束。由此出发来解释市场支配地位概念就不难发现，只有当某一经营者可以毫不顾忌上下游经营者、竞争对手和终端消费者的反应，我行我素地开展经营时，才具有超脱竞争约束的能力，也即市场支配地位。而顺丰能够关闭对菜鸟的数据接口，说明其自身有能力不依赖菜鸟网络，甚至不依赖阿里巴巴电商平台带来的业务。而需要顺丰提供物流服务的生鲜电商则可能因为菜鸟网络及与其合作的物流企业短时间内无法替代顺丰，而离开阿里巴巴电商平台转投其竞争对手。这从反面也佐证了，菜鸟网络自身尚不具备市场支配地位。

更重要的是：消费者可以根据物流服务的质量与效率来权衡自己到底在哪个平台上购物。而这也正是京东一直以来赢得不少中高收入家庭青睐的原因之一。不仅物流速度快，而且在包裹箱上，京东还通过技术处理保护收件人姓名、电话等私人信息，并开始尝试重复利用包装箱，减少快递服务带来的资源浪费与环境污染。这些差异化竞争也使得电商行业不可能由阿里巴巴一家支配。

另外，在云服务领域，由于中国云服务市场还相当广阔，参与竞争的大型企业众多，新进入者还有很多参与竞争的机会，更不乏像腾讯1分钱中标厦门政府云服务招标那样可以通过交叉补贴来争取份额的巨头参与竞争。因此，也无法认定阿里巴巴在云服务领域就已经具有市场支配地位。

综上，虽然要求顺丰把丰巢全部数据系统数据接入菜鸟网络体系的做法是显而易见的限制竞争行为，但是在此之前，由于阿里巴巴在电商市场、云服务市场和物流不具有同样显而易见的市场支配地位，因此并不能直接按阿里巴巴滥用市场支配地位来认定其对顺丰，或者其他物流企业提出将非阿里电商的数据信息接入菜鸟网络违反《反垄断法》。

（二）

虽然不能按滥用市场支配地位调查菜鸟网络，却并不妨碍适用《反垄断法》第十四条有关上下游企业间的纵向限制竞争协议的规定来规制阿里巴巴通过菜鸟网络来获取顺丰、或其他物流企业非阿里系电商信息的做法。因为，阿里巴巴的电商平台、菜鸟网络与顺丰存在着纵向的上下游关系，而更多获取京东、腾讯微商、网易电商平台等竞争对手的数据，无疑会有助于提升阿里巴巴电商平台的竞争优势，妨碍电商市场的竞争。同时，考虑到阿里巴巴还参股了中通、圆通、百世汇通和收购了天天快递的苏宁，因此也不排除此举会影响物流行业的竞争环境。

遗憾的是，负责适用《反垄断法》第十四条兜底条款调查非价格类纵向限制竞争协议的工商总局在该法生效近9年来仍没有适用过这一条款，也没能制定相关配套规则。但是，考虑到2016年11月其曾适用《反垄断法》第十七条第一款有关禁止滥用市场支配地位的兜底条款查处瑞典利乐公司的忠实折扣行为，因此也不排除：在2015年底已接受京东的举报对阿里巴巴排他协议进行调查的工商总局，借助阿里巴巴菜鸟网络与顺丰的这场纠纷，厘清纵向限制竞争协议的适用思路。这样可以引导阿里巴巴等市场份额很高，但尚难证明具有市场支配地位的企业在开展类似经营活动时主动合规，最大限度减少对市场竞争的限制。

而即便不适用《反垄断法》第十四条兜底条款，工商总局也可以根据《反垄断法》第十三条第一款有关禁止联合抵制行为的规定，考察阿里巴巴要求物流企业参与菜鸟联盟，分享非阿里巴巴电商订单数据、物流数据的做法，以及歧视对待那些不向菜鸟网络分享非阿里巴巴电商用户订单与物流数据信息的物流企业，是否会导致排挤其他平台电商与物流企业和阿里巴巴及其参股物流企业间的竞争。

（三）

值得一提的是，除了电商与物流领域，以及支付宝涵盖的金融服务领域，阿里巴巴集团还在其他数据领域积极扩张，例如：参股了占据全国五星级酒店管理系统90%份额的石基信息；未向商务部反垄断局申报就实施了对在线票务企业大麦网的收购；经由马云及其一致行动人实际控制的蚂蚁金服控制了为大量金融机构提供金融软件和网络服务的恒生电子；并通过阿里云承担了绝大多数的火车票在线查询业务。而在这一连串的业务背后，是否也会有同样的纵向限制竞争协议妨碍竞争，又该由哪些部门来有效监管这些领域用户信息的安全则同样是公众关心的。

同样，如果在物流行业、物流信息平台市场、电商市场可以保障有效竞争的存续，防止巨头通过横纵向限制竞争协议，或滥用市场支配地位行为妨碍竞争，那么就可以带给相关上下游企业、国外同行业的潜在合作伙伴、广大消费者更多选择，更多优质的服务以及与之相伴的创新和就业机会。