非法用工单位与劳动者之间也可认定劳动关系吗,非法用工出现事故可以认定工伤吗

笔者《用工的类型及各种用工的特征》发表后，有读者对非法用工是否属于劳动关系存在疑问，故拟写本文。对非法用工之用工关系的界定，争议较大，本文仅代表笔者个人观点。

一、什么是非法用工单位

根据《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》，非法用工单位就是不具备合法经营资格的用工单位，具体包括：

（1）无营业执照的单位；（2）未经依法登记、备案的单位；（3）被依法吊销营业执照的单位；（4）被撤销登记、备案的单位；《无照经营查处取缔办法》增加了两种情形为不具备合法经营资格的用人单位：（5）超越经营范围经营，擅自从事许可经营或其他批准经营行为。（6）经营期限到期后未重新办理登记手续，擅自继续经营。

二、非法用工单位与劳动者之间是什么类型的用工关系

对于非法用工单位，因不具备法律上的用人主体资格，其违法后果将由其或其背后的出资人承担责任。实践中，非法用工单位通常有固定的经营资产、生产经营场所、组织机构、字号、印章，只是欠缺“依法登记”的要件，那么，非法用工单位与其劳动者之间究竟是什么类型的用工关系？

（一）争议观点

第一种观点认为，双方为雇佣关系。理由：

1、无照经营者不属于劳动合同法第二条规定的用人单位；

2、求职者在入职时应当知道企业未注册登记，应自行承担不能依劳动法享受权利的后果；

3、无照经营者的违法行为应由市场监督管理部门依照《无照经营者查处取缔办法》进行处理，不能作为其承担合法用人单位应当承担的法律责任的理由。

第二种观点认为，双方为事实劳动关系。理由：

1、无照经营者未领取营业执照，其符合法人经营的实质要件，仅是缺乏合法用人单位的形式要件；

2、双方就工作岗位、工作报酬、工作时间、工作纪律均有约定，甚至存在规章制度，符合劳动关系的特征；

3、若不将无照经营者认定为劳动关系主体，其无须承担劳动法上的违法后果，纵容了无照经营者；

4、若不将无照经营者认定为劳动关系主体，实质上将行政管理部门的疏漏与无照经营者违法经营的后果转由劳动者承担，对劳动者不公平。

（二）法律规定

最高人民法院民一庭庭长杜万华就 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问

问：实践中，劳动者付出劳动后，用人单位往往以自己不具备合法经营资格为借口逃避责任，司法解释有无规定相应的保护措施？

答：不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可依照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法予以承担责任。

（来源：人民法院报）

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《省院12年指导意见》）第12条：下列争议，作为劳动争议处理：（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。

（三）笔者认为

劳动者与不具备合法经营资格的用人单位之间属于劳动关系，理由：

（1）最高人民法院民一庭庭长杜万华、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》已经明确，劳动者与不具备合法经营资格的用人单位之间属于劳动关系。

（2）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位之间的关系，存在管理与被管理、报酬对价支付、组织性、人身从属性等特点，符合劳动关系的本质特征。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗，应当承认其劳动关系的存在。

（3）用人单位不具备合法经营资格是行政法律关系问题，用人单位和劳动者之间的劳动合同是民事法律关系问题，不能因用人单位不具备合法经营资格这一行政法律关系问题而否定用人单位与劳动者之间的民事法律行为。

陈泳江与李庆岚劳动争议二审民事判决书

法院认为

双方对是否存在劳动关系存在争议。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，构成劳动关系要素应为依法具备用人主体资格的用人单位，以其名义招用劳动者并提供劳动条件，劳动者受其管理监督，所提供劳动属于用人单位业务的一部分，劳动者以此获取劳动报酬。结合本案，首先，李庆岚所经营的裕和代理记账经营部虽未登记注册，不具有合法用人资格的主体，但李庆岚当时已以“江门市蓬江区裕和代理记账有限公司”的名义，向蓬江区财政局申请领取了代理记账许可证书，并以该组织名义开展经营活动，且由于无照经营被工商行政管理部门行政处罚过。参照 《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》 （2002年9月15日粤高法发（2002）21号）第五条“劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人”的规定，个体工商户属于 《中华人民共和国劳动合同法》 规定的用人单位。李庆岚作为蓬江区裕和代理记账经营部的出资人，应作为义务主体。其次，陈泳江长期从事服务工作，并非短暂一次性提供劳务，李庆岚本人已确认其所从事工作内容为其所经营服务部业务的一部分。再次，李庆岚本人陈述显示其对陈泳江安排工作任务，鉴于陈泳江本人特殊身体情况，对其工作任务曾进行调整，实际上对陈泳江等形成监督管理。最后，李庆岚的经营部为陈泳江提供劳动场所，并向陈泳江按月发放劳动报酬。李庆岚主张系其个人雇佣陈泳江，但未提交书面雇佣协议，亦没有证据能够证明其在招用陈泳江时曾明确告知陈泳江系由其个人雇佣，也没有证据证明个人雇佣的情形已得到陈泳江同意，因此本院对其意见不予采纳。故“蓬江区裕和代理记账经营部”属无营业执照经营生产单位，陈泳江作为李庆岚非法用工关系中的相对方，已经付出劳动，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致其不受法律的保护。综上，陈泳江与李庆岚所经营的裕和代理记账经营部之间用工关系符合劳动关系的实质内容，应认定陈泳江与李庆岚所经营的裕和代理记账经营部之间存在劳动关系。

三、不具备合法经营资格的用人单位违法用工的法律后果是什么？

（一）支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金的责任

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《省院12年指导意见》）第34条规定，不具备合法资格的用人单位或者出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

综上所述，非法用工，用人单位或者其出资人应当依法向劳动者承担支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金的责任。同时，在广东地区，该责任不包括支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

案例

庞德军与许辉、佛山市南海众鹏金属制品厂劳动争议

法院认为：

1. 本院分析如下，根据劳动合同法的相关规定，作为劳动合同的主体，用人单位必须依法在注册登记部门办理注册登记手续，只有合法成立才具有用工主体资格。本案中，被告许辉承包了被告佛山市南海众鹏金属制品厂的大氧化生产线，并对外招聘员工、从事相关生产经营，且被告许辉所承包的大氧化生产线未进行工商登记，故被告许辉作为经营者招用原告等劳动者在该大氧化生产线工作，属于非法用工。根据被告提供由原告书写的《工资收据》显示，原告领取2016年2月24日至3月2日工资，原告庭审中也确认这是被告许辉工厂改建时2016年2月24日至3月2日工作期间的工资，故本院确认原告的入职时间为2016年2月24日。综上，本院确认原告与被告许辉于2016年2月24日起存在非法用工关系。

2.关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。

根据 《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，作为劳动合同的主体，用人单位必须依法在注册登记部门办理注册登记手续，只有合法成立才具有用工主体资格，不具备合法经营资格的用人单位或者出资人，应当向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，被告许辉不具有合法的用工主体资格，也无法与原告签订书面劳动合同，故原告要求被告许辉支付未签订劳动合同的二倍工资差额33000元，缺乏依据，本院不予支持。

（二）劳动者无法享受工伤待遇、医疗待遇、失业待遇及生育待遇等的侵权赔偿责任

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；……给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《省院12年指导意见》）第34条规定：不具备合法资格的用人单位或者出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限……。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围。

综上所述，非法用工，用人单位或者其出资人应当承担因其无法为劳动者缴纳社会保险而导致劳动者无法享受医疗待遇、失业待遇及生育待遇等的侵权赔偿责任。

案例

上诉人刘某与被上诉人孙某非法用工伤亡赔偿纠纷一案

本院认为，刘某在未取得营业执照的情况下雇佣孙某进行劳动，已构成非法用工。原审法院按照原劳动和社会保障部发布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 处理本案符合法律规定，本院予以确认。

（三）行政责任

《无照经营查处取缔办法》第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”

第十四条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”

综上所述，非法用工，用人单位或者其出资人可能遭受被依法取缔、没收违法所得、行政罚款、没收设备材料等行政处罚，更有甚者，可能因触犯刑法中非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，而被追究刑事责任。

四、不具备合法经营资格的企业违法用工的责任，由谁承担？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》进一步明确规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条 发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条 企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》 第五十九条 企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。

最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复〔1994〕4号）中规定，企业开办的企业被撤销、歇业或者依照 《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定视同歇业后，其债务承担问题应根据以下不同情况分别处理：企业开办的企业领取了《企业法人营业执照》并在实际上具备企业法人条件的，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任；企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，因其实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到规定数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（浙法民一[2009]3号）第八条 劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。

综上所述，用人单位不具备合法经营资格，非法用工，将由用人单位、出资人、主管部门、开办单位、依法成立的清算组织承担支付劳动报酬、经济补偿或者赔偿金的责任。

非法用工形成劳动关系吗

不能确立与非法用工单位劳动关系。
确立劳动关系的首要条件是单位和劳动者双方都必须具有法定用工主体资格，既然是非法用工单位，就是不具备法定用工主体资格，不是法律上的用人单位，与聘用的劳动者之间不是劳动关系。
劳动和社会保障部
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
劳社部发[2005]12号
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
二○○五年五月二十五日

劳动者维权：非法用工单位与劳动者之间存在劳动关系吗

1：非法用工是指违反劳动法律法规规定，务工者与用工单位所建立的非法劳动关系。常见的如使用童工，未经备案登记招用员工。
2：即便是非法劳动关系，也应当受到保护。
3：依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，所谓的“非法用工”，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”。