女员工产假期间生育津贴,在编教师产假工资和生育津贴
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由于二胎政策的全面放开，最近小律接到好几起关于生育期间待遇问题的咨询。小律再次查找相关规定并检索了相关案例，引起了小律的一些思考。尽管目前的主流观点是对已经参加生育保险的女职工，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的女职工，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付，对于生育津贴与女职工产假前工资的标准存在的差额部分是否可以要求补差，各地规定不一，有的支持补差，有的不支持补差，有的未明确规定是否可以要求补差，这就导致司法实践中处理起来很混乱，本文将根据相关法律规定以青岛市的实际政策为根基作一简述。
一、生育津贴的享受条件《社会保险法》等相关法律并未规定生育津贴的享受条件，各地要参考当地的具体政策。根据《青岛市城镇职工生育保险办法》、《青岛市人力资源和社会保障局关于实施（青岛市人民政府令第258号）有关问题的通知》（青人社规〔2018〕6号）的相关规定，具备下列条件的职工，享受生育保险待遇：
（一）符合国家计划生育政策生育或者实施计划生育手术；
（二）在本市从业1年以上，且用人单位按照规定参加生育保险并足额缴费的。连续缴费期间因故中断不超过2个月并及时补缴的，可以计入连续缴费期限。（指职工在生育前用人单位应为其在本市连续足额缴纳生育保险费1年以上，期间补缴的月数累计不能超过2个月。）
或者是毕业当年度参加生育保险的各类学校全日制应届毕业生、转业或者复员一年内参加生育保险的军转干部和复员退伍军人以及符合重点人才引进条件等其他符合政策规定的人员，缴费后生育的，从缴费次月按照规定享受生育保险待遇。（须持下列材料的原件及复印件到各区市社保经办机构进行审核，审核通过后按照规定享受生育保险待遇：1.毕业当年度参加生育保险的各类学校全日制应届毕业生凭当年毕业证或报到证办理；2.转业或者复员一年内参加生育保险的军转干部、复员退伍军人凭退伍证办理；3.符合重点人才引进条件的人员是指符合青岛市引进高层次人才目录的人员,凭相应证明材料办理。）
二、生育津贴支付标准根据《社会保险法》第56条之规定，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。但是实践中各地具体标准并不一致，有的是职工所在用人单位上年度职工月平均生育保险缴费基数、有的是以生育当年度一月份单位生育保险平均缴费基数为标准，此处仅列举青岛市生育津贴的支付标准。根据《青岛市人力资源和社会保障局关于实施（青岛市人民政府令第258号）有关问题的通知》（青人社规〔2018〕6号）规定，青岛市生育津贴支付标准如下：
企业单位生育津贴以生育当年度一月份单位生育保险平均缴费基数除以30，作为一天应计发的生育津贴，按对应享有的产假天数计发。
职工生育或流引产前12个月变动工作单位的，其生育津贴按照生育或流引产前12个月内工作过的各用人单位当年度职工1月份平均缴费基数加权平均数计发。单位生育保险缴费基数不含补缴补收的缴费基数。
三、岛城生育津贴补差问题的主流观点先解释下，本文中补差的概念，本文中的补差是因各种原因（可能是用人单位未依法按照劳动者的实际工资数额为基数缴纳社会保险也可能是劳动者工资高于单位平均工资）导致的女职工产假期间领域生育津贴期间低于生育前平均工资，女职工要求用人单位补足差额。
小律也咨询了岛城一些劳动法律师，很多律师的观点都是一般不能要求补差，除非女职工工资高于本市上年度在岗职工月平均工资300%的，高出部分才由用人单位补差，否则要求补差没有法律依据。
依据就是《关于调整青岛市企业职工生育保险生育津贴计发办法的通知》，该文件第二条规定用人单位上年度职工月平均工资低于本市上年度在岗职工月平均工资60%的，职工生育津贴按60%计发；高于本市上年度在岗职工月平均工资300%的，职工生育津贴按300%计发，高出部分由用人单位补差。
笔者在维科先行、青岛市人力资源和社会保障局、青岛市人民政府等网站上并未检索到相关规定，通过百度确实有该规定的流传版本，姑且不怀疑该文件的真实性，该文件的大部分内容其实已经被2018年青岛市人民政府及青岛市人力资源和社会保障局公布的一系列关于生育保险及生育津贴的规定所修改，该文件目前是否还处于生效之中有很大的疑点。其次，该文件只是明确了女职工工资高于上年度在岗职工月平均工资300%的部分由用人单位补差，该文件名称为《关于调整青岛市企业职工生育保险生育津贴计发办法的通知》，该文件未规定女职工生育期间领取的生育津贴低于其生育前工资不能要求补差的问题，小律认为根据该文件无法推出正常情况下女职工生育期间领取的生育津贴低于其生育前工资不能要求补差的结论。最后该文件只是青岛市人力资源和社会保障局2011年发布的规范性文件，不能作为审理案件的法律依据。
四、生育津贴补差的可行性尽管法律或各地的相关文件规定了生育津贴的发放标准，但小律认为生育津贴并非一定是工资（劳动报酬以下统称工资）的全部，根据目前的相关规定，生育津贴可能低于女职工生育前工资但是女职工产假期间的工资不能低于其生育前工资。关于法律依据方面小律想到了三个点，第一，大部分产生补差问题的原因都在于用人单位未依法根据劳动者的实际工资确定缴纳社会保险的基数，因此根据相关规定，用人单位未依法缴纳社会保险致使劳动者受到的损失。其次就是相关法律规定用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。最后就是女职工享受产假，产假视为出勤，既然是视为出勤就不得降低其工资。
针对前述第一个点，小律检索了相关规定，只找到了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，其在第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。仔细研读后发现该规定基本没有适用的可能性，这个规定太严苛了，因在大部分地区即使补缴了部分社会保险，女职工也无法相应的待遇，青岛市就明确规定了核算生育津贴的基数不包括补缴的社会保险基数部分。
关于前述第二个点，小律找到了全国人大常委会制定的法律《中华人民共和国妇女权益保障法》和国务院发布的行政法规《女职工劳动保护特别规定》。《中华人民共和国妇女权益保障法》第27条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。《女职工劳动保护特别规定》第五条也有类似的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。首先，女职工享受产假的前提是怀孕、生育，可以认为女职工产假期间不能工作的原因是怀孕、生育，解合本条文，可以得出用人单位不得因女职工产假期间不提供劳动就降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同的结论。再接着往下看，该规定第八条规定。女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。对于参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴由生育保险基金支付，该条文明确的仍然是生育津贴，并未明确生育津贴就是产假期间女职工可以领取的工资。因此，根据该规定，小律认为女职工在产假期间领取的生育津贴低于其生育前平均工资可以要求用人单位补差。
关于前述最后一个点，《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定，符合法律和本条例规定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予男方护理假七日。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。根据该条例的规定，女职工产假期间是视为出勤的，既然女职工产假期间正常出勤，降低其工资自然就没有依据了。但是小律看到该规定时也想到了另外一点，那视为出勤岂不是女职工在产假期间存在严重加班情形了？小律理解的此处的出勤并非真实的出勤，只是强调女职工增加的产假期间也视为出勤，工资照发、福利待遇不变。因此，从该规定来看，为女职工在产假期间领取的生育津贴低于其生育前平均工资可以要求用人单位补差。
五、因劳动者缴纳生育保险年限不足导致无法领取生育津贴根据前述分析，无论是基于第二个点还是基于第三个点，既然女职工无法领取生育津贴，用人单位就有义务支付其产假期间的工资。国家建立生育保险制度的目的是为了保障女职工生育时从国家和社会获得物质帮助的权利，并非用人单位拒绝承担相应责任的借口。既然产假是女职工生育时的法定假期，相关法律也未规定用人单位不得降低女职工产假期间的工资的前提是女职工依法参加社会保险，因此女职工产假期间所享受的产假工资是不附条件的。
六、生育津贴和产假工资生育津贴是指职业妇女因生育或者流产而离开工作岗位时按照生育保险法律法规给予定期支付现金的一项生育保险待遇，根据《企业职工生育保险试行办法》第五条规定，女职工生育按照法律法规的规定享受产假，产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发由生育保险基金支付，也就是说生育津贴带有社会保险属性。
产假工资是指女职工产假期间停止工作时按照国家法律法规和政策由用人单位支付的特殊工资，也就是说生育津贴带有工资属性。
综上生育津贴不是产假工资产假工资也不是生育津贴，二者不能混淆，二者的支付渠道也完全不同，如果女职工在产假期间领取的生育津贴低于其生育前平均工资可以要求用人单位补足差额。
七、是否可以同时领取生育津贴和产假工资产假期间是发产假工资还是生育津贴有两种情况的区别，一种是没有实行生育保险社会统筹的女职工产假期间的工资应该由企业支付，根据《女职工劳动保护规定》不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，就是该企业在职工休产假期间可以停发奖金或补贴等非基本工资部分但是不得减发基本工资。另一种是企业参加了当地社会保障部门建立的生育保险 并且按照足额缴纳生育保险费的，根据原国家劳动部《企业职工生育保险试行办法》规定，女职工产假期间企业可以停发其工资，改由社会保险经办机构发给生育津贴。生育津贴的标准是本企业上年度职工平均工资，生育津贴由生育保险基金支付。
八、生育保险在我国的发展历程此部分放在最后仅供了解，从 1951 年《中华人民共和国劳动保险条例》中最早的关于生育保险的描述到 2012 年《中华人民共和国女职工劳动保护特别规定》的颁布，生育保险走过了半个多世纪的路程。建国初期，为了适应社会主义计划经济，生育保险虽然覆盖范围广泛但是并没有单独的关于生育保险的相关规定；在社会主义改造时期，我国政企不分情况严重，生育保险相关权利转移给企业；随着市场经济的逐步建立，和国际上生育保险制度的不断完善，1988 年《中华人民共和国女职工劳动保护规定》出台，形成了生育保险的初级制度模式；1994 年《企业女职工生育保险试行办法》出台，标志着生育保险社会统筹制度的形成；之后，随着《中华人民共和国人口与计划生育法》和《中国妇女发展纲要（2001-2010）》以及 2011 年颁布的《中华人民共和国社会保险法》的出台，生育保险制度基本完善定型，由全部由用人单位负担的模式转变为社会统筹负担，减轻了用人单位的经济压力同时，为妇女平等就业，实现妇女社会价值方面，提供了重要的推动作用。
九、最后的说明前述分析仅是小律根据相关规定作出的分析，但小律也注意到实践中确实有因女职工缴纳社会保险不足1年导致无法领取生育津贴要求用人单位支付产假期间的工资得不到支持的案例。例如山东省青岛市中级人民法院在(2017)鲁02民终6796号民事判决中认为，因女职工无证据证明用人单位对其无法享受生育保险待遇有过错，依法应承担举证不能的不利后果，故用人单位主张其不应赔偿女职工生育津贴、生育医疗费损失，合法有据，本院予以支持。
青岛专业劳动法律师
张律师：133 0532 6223
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