浅谈刑事诉讼电子证据的审查工作,刑事证据的合法性审查

作者：

梁雅丽（北京市京都律师事务所高级合伙人，京都刑辩研究中心主任）

马宁刚（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人）

来源：《上海法学研究》集刊2020年第18卷——海华永泰法治实务研究

内容摘要：随着网络信息技术的发展，电子证据正越来越多地出现在刑事诉讼中，为公安司法机关认定犯罪事实提供了有力的帮助，但也因其高技术性、不稳定性等特征给刑事诉讼活动带来了不小的挑战，这些挑战最终将反映在刑事审判对其的审查判断活动中。刑事审判针对传统证据形式的审查判断流程、标准与方法能否依照电子证据的特殊性做出相应的完善调整，关系到能否对电子证据这种较为新型的证据做出正确的审查判断，能否使电子证据在保障辩方合法诉讼权利的情况下起到正确认定犯罪事实和对被告人进行公正定罪量刑作用的问题，是一个有着重要现实探索意义的课题。在刑事诉讼过程中，由于刑法具有谦抑性，因此在证据审查上不同于民事诉讼中的电子证据审查，要从电子证据的证据能力和证明力两个方面入手。证据能力审查注重电子证据的真实性、合法性、完整性和关联性，证明力的审查则主要审查证据的充分性与可靠性。立足刑事诉讼实践，探讨新刑事诉讼法视野下电子证据审查的相关问题，提出相应的审查原则和方法，以期指导理论研究和司法实务。

关键词：刑事诉讼法 电子证据 证据审查 证明力

一、电子证据概念的界定

（一）电子证据的概念

2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。但电子证据同传统证据相比，在证据认定和关联确定等方面都存在着不同。目前，我国的相关法律规定已经针对刑事诉讼中电子证据的收集提取、审查认定等适用做出了一定程度的规范，特别是2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称规定），首次以司法解释的形式对某一特定种类的刑事证据进行规范，这在一定程度上填补了我国长期以来刑事诉讼领域电子证据适用规则的空白。但囿于规定作为司法解释不能突破现有法律规定，使得其主要内容仍然延续了刑事诉讼法的很多规定而无法有效适用于电子证据，并且对于电子证据的概念和范围，新刑事诉讼法及规定都未予以明确，学界一直以来存在着不同的理解。如徐静村教授认为，电子数据证据是在网络犯罪行为实施过程中，计算机或计算机系统运行时产生的，以其记录的内容来证明案件事实的信息数据；刘品新教授认为电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。

从国外立法来看，美国统一电子交易法认为“电子记录”是指由电子手段生成、发送、传输、接受或存储的记录。而欧盟《欧洲电子商务提案》就直接将电子数据限定为电子网络信息。通过以上的概念定义可知，一般认为，电子证据是依托电子网络技术产生，以电子数据的形式存在，存储于电子媒介之中，可以证明一定案件事实的新型证据。根据我国新刑事诉讼法，一切能够证明案件事实的，都是证据。因此，电子证据当然被归入证据行列当中。

（二）电子证据的种类

电子证据呈现多样化的特征，根据2017年电子证据规定，电子证据分为四大类；一是网络平台发布的信息，包括网页、博客、微博、朋友圈、贴吧、网盘等信息；二是网络应用服务的通信信息，包括手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等信息；三是其他网络信息，包括用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；四是电子文件，包括文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等文件。

二、电子证据的特征分析

电子证据和一般证据有很大差别，其最大不同在于电子证据和现代科技之间的联系非常密切，电子介质是其必备因素，内在无形性是其突出特征，同时它也十分脆弱，很容易被损坏和消除。

（一）电子证据具有载体依附性

从电子证据本身的特征分析，电子证据不能独立存在，必须依附在一定的电子载体之上，并通过电子设备的展示和播放功能，才能了解电子证据所承载的内容。从目前电子证据产生和记载的实践来看，电子证据一般存储在光盘、软盘、硬盘及网络空间当中，要作为诉讼过程中的证据使用，一般都固定在可移动存储设备上。在刑事诉讼过程中，司法机关认定电子证据，要进行两个层次的审查，一是电子证据本身内容的真实性，二是承载电子证据载体的合法性，进而实现证据审查认定和司法过程的客观公正性。

（二）电子证据不易于保存

众所周知，在计算机存储系统内，一切数据都是以“0”和“1”两个代码的形式进行储存，这是数字化信息的本质特征。不管是实物证据还是书面证据，都具有证据实体，因此证据的保存和收集，都不具有特别的难度，一般都是存贮在证据室中即可。但是，电子证据十分不利于保存，存贮在硬件中电子证据十分容易丢失和受损，特别是计算机病毒、硬件故障、软件故障、电磁干扰等情况，都会对电子证据的真实性和完整性产生影响，因此具有保管上的难度，证据保管需要专业的设备和条件。

（三）电子证据具有无形性

在刑事诉讼过程中，电子证据不同于传统证据，具有无形性。从电子证据本身来看，一般都是运用光学、电学原理，将信息以源代码的形式，存储于电子设备当中，因此电子证据具有一定的隐形特征，不能被司法工作者直接识别和了解，需要利用特殊的设备和环境，才能掌握其中内容。正因为具有这种无形性特征，电子证据在产生和收集的过程当中，十分容易进行修改和隐藏，同时也比较容易被删除破坏。对于电子证据产生的过程和痕迹，一般司法工作者也难以进行认定，需要懂计算机技术的专业证据认定人员加以认定。

（四）电子证据存在区域具有广域性

即犯罪嫌疑人对网络使用程度影响了网络犯罪现场的大小，它可以是全球意义上的互联网，也可以是某个办公场所的局域网，由于刑事电子证据存留在不同地方网络服务商的服务器中，因而侦查者的侦查范围是能够大致确定的。

三、我国刑事诉讼电子证据审查面临的问题

（一）电子证据的真实性问题

电子数据通常是以电磁或光信号等物理形式存在于各种存储介质上的，并不能够被直接感知，必须要借助相应的显示器或打印设备才可以。由此，电子显示器或打印设备所呈现的电子证据，是不是真实的证据，则是我们在审查电子证据需要解决的一个关键问题。由于电子证据具有一定的不稳定性，易被篡改且不容易留痕迹，并且技术越发达，伪造的可能性越大，对其真实性也就更加难以确定，稍不留神，这看似功能强大的电子证据就会被人为地更改为“伪证”。首先，电子证据的主体认定难，电子证据还容易产生与犯罪主体相分离的情形，犯罪嫌疑人经常以“该电脑被人借用”、“该手机在案发时已丢失”等为由为自己抗辩，使得收集的电子证据更是真伪难分。其次，电子证据的内容可能是丰富多样的，带来了对内容认定的困难。电子证据多数情况下不同于传统的物证、书证等，传统物理鉴定如笔迹、指纹鉴定等对电子证据也无可奈何。

（二）电子证据的完整性问题

证据的收集要做到全面无遗漏，而不是有选择性地收集或是部分收集，所以是否全面完整的收集证据也是证据审查的重要环节。电子证据的组成部分是信息，而信息本身具有分散性、不可见、不直观、不可捉摸的特点，同时又十分复杂和广博，很难全面触及，因而在电子证据审查过程中，难免出现是否完整的认定问题。目前我国立法中没有关于电子证据完整性的明确规定，参照联合国国际贸易法委员会第85次全体大会通过的电子商务示范法第8条第3款之规定，电子证据的完整性是指“数据电文的内容保持完整和未予改动”，虽然只有寥寥数字，也给我们在电子证据完整性审查过程中提供了方向。

电子证据的完整性和真实性之间是相辅相成的关系，完整性的缺失直接影响其真实性，因而电子证据完整性认定所面临的困难在本质上也是电子证据背后科技发展的无限性和法律规定的有限性之间的冲突。法律不是科技，但是法律离不开科技。电子证据是以“比特”的形式存在的，该存在形式就是非连续的，即易篡改、增减等。若某一电子证据在形成后遭受过增加、删减等情况势必会影响对其完整性的判断，哪怕该证据在真实性认定上已经没有问题，但其完整性的缺失进一步影响该证据的证明力。一方面，电子证据和现代网络技术上的特性使得能够起到证明作用的电子证据容易分散到不同地域的网络犯罪现场；另一方面，电子证据的虚拟性和无形性使得其容易被篡改、删减和伪造又不易被发现。这些都是电子证据在完整性问题上面临的困难和挑战。

（三）电子证据的合法性问题

电子证据的合法性在刑事诉讼中主要涉及电子证据的搜查、扣押等措施的实施过程中，有没有侵害犯罪嫌疑人或其他第三人等的合法权益，以及对侵犯了他人合法权益收集到的电子证据该如何认证的问题。我国刑事诉讼法在第136条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条、第210条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第175条、第189条对该规定进行了重申，但对于电子证据的合法性问题却鲜有提及。由于关于电子证据的相关提取、保存、送检等缺少法律规范，司法实践中，存在大量的电子证据。

（四）电子证据难以确定关联性

在刑事诉讼当中，如何认定电子证据与犯罪事实中的关联，也具有较高的难度。从我国目前互联网发展进程来看，海量的信息在网络上实现互通互联，很少有信息之间是孤立存在的，都或多或少存在着一定程度的关联。要利用电子证据认定犯罪事实，比如认定电子证据与犯罪事实之间的关联性。在利用电子技术进行的刑事犯罪当中，犯罪嫌疑人一般都具有一定的反侦察意识，在犯罪过程当中，会对犯罪所遗留下的电子证据进行一定的篡改和伪造，进而实现掩盖犯罪的目的，这给电子证据在刑事诉讼中的运用，带来了很大的困难。另外，在刑事诉讼当中，认定犯罪结果与犯罪行为之间的因果关系，本身就是一个司法难题，电子证据本身的复杂性和关联性，更加大了这种认定难度。

（五）电子证据涉及高度价值判断

电子证据的收集和实用，需要司法机关强行介入，必然侵犯公民的部分合法权益。根据现代社会法治理念和原则，证据的收集和审查不能侵犯公民的合法权利。但是，刑事诉讼承担着维护社会公正、打击犯罪的重要职责。因此，在电子证据的收集和审查过程当中，涉及高度的价值判断，按照法律位阶原则，要对法律所保护的合法权益与所打击的犯罪之间进行平衡，进而实现社会利益的最大化，既达到维护司法权威、打击犯罪的目的，同时将对个人合法权益的侵害降低到最小。在刑事诉讼中，进行电子证据收集，一般都需要进入被害人、犯罪嫌弃人的网络账号，在很多时候，甚至会采用案件初查、远程取证等措施，因此，要严格规范电子证据运用规则，强化对于个人隐私的保护，同时赋予刑事司法机关一定的权力，进而达到打击犯罪的目的。

（六）电子证据审查缺乏相应的法律法规

电子证据是我国新确立的一种证据种类，虽然此前电子数据在理论界中被给予了广泛的关注及讨论，有关电子证据的文章层出不穷。同时理论界对于电子证据的归属问题一直存在着较大的争议，出现了视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说等不同的观点，对于电子证据的含义以及采用标准等方面也存在着分歧，但是我国相关的法律规定匮乏，并未对电子证据形成统一定论，对于刑事诉讼视野下的电子证据，我国作出规定的只有少量的诉讼规则和司法解释，且仅就电子证据的部分甚至是少数内容进行了解释和说明，尚无法对电子证据的准确全面适用提供指导。

四、刑事诉讼法视野下的电子证据审查探讨

（一）对电子数据的真实性审查

根据规定第7条、14条、18条规定可知：提取电子证据必须由两名以上侦查人员进行，符合相关的技术标准，同时必须制作笔录，并由侦查人员、持有人、见证人签名或盖章；原始存储介质或电子数据应以封存状态移送，备份也应一并移送。同时根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（以下简称检查规定）第26条、28条规定，从电子证据中提取电子数据，应当制作《提取电子数据清单》，记录该电子数据的来源和提取方法；办案人员将电子证据移交给检查人员时应同时提供《固定电子证据清单》和《封存电子证据清单》的复印件。依据上述电子证据的真实性规则，围绕原始存储介质的收集、提取过程，应当着重审查以下内容:1.是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；2.电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；3.电子数据的收集、提取过程是否可以重现；4.电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明；5.电子数据的完整性是否可以保证。

（二）对电子数据的完整性及合法性审查

电子数据的真实性与完整性、合法性相辅相成，要保证电子数据外部载体和内部载体的真实性和同一性，避免电子数据的外部载体发生形态和数量上的变化，防止电子数据所记载的数据、信息、文件遭到破坏、篡改、删除、增加，就需要在电子数据的收集、提取、移送、展示等各个环节，根据相关规定着重审查其完整性。同时，刑事诉讼电子证据的收集程序审查过程中，既要运用电子证据实现实质正义，也要在收集程序审查上遵循法定程度，保障诉讼中的程序正义。

根据我国新刑事诉讼法规定，认定证据不仅要注重证据内容本身的真实性，同时对于证据收集过程的合法性，也要进行认定，只有内容合法、形式合法，才能被作为证据，运用到刑事诉讼过程中。鉴于刑事诉讼法及司法解释对收集电子数据的基本要求，主要体现在对各种侦查行为的要求、对可能以电子数据方式呈现的各种证据种类的收集要求等方面，这是因为刑事诉讼中电子数据的获得主要是在侦查阶段。因此，通过审查公安机关侦查行为规范性，来审查电子数据收集程序的合法性。在侦查实践中，要求电子数据的调取、搜查、查封、扣押、固定、鉴定等各个环节，既要符合技术标准，也要遵循法律规定。这对刑事诉讼电子证据审查判断具有重要意义和程序价值。

1.对电子数据的扣押与提取

对电子数据的扣押，根据规定第8条、9条可知，能够扣押原始存储介质的，要扣押原始存储介质。已封存的，要在不解除封存状态的情况下进行。对电子数据的提取应以提取电子数据的原始存储介质为原则。只有在法定情形下无法扣押原始存储介质的，才可以直接提取电子数据。作为一种例外情形，由于客观原因无法提取原始存储介质，也无法直接提取电子数据的，才可以采取打印、拍照、录像等方式固定电子数据，并在笔录中说明原因。所谓“原始存储介质”，是指那些具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等电子载体。在扣押电子数据的原始存储介质时，应当制作扣押笔录，并记录原始存储介质的封存状态。与此同时，在封存电子数据的原始存储介质时，应当保证在不接触封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存后应该拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通讯功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。刑事证据法在以下三种情况下允许直接提取电子数据，而不必扣押原始存储介质：一是原始存储介质不便封存的；二是提取计算机内存数据，网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；三是原始存储介质位于境外的。直接提取电子数据时，应该在提取笔录上注明无法扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的“完整性校验值”。这里所说的“完整性校验值”，是指为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值。收集、提取电子数据的过程，应尽量有符合条件的见证人参加，并尽量对收集、提取过程进行录像。同时收集、提取应当制作笔录。该类笔录应注明以下事项：一是案由、对象、内容、收集提取的时间、地点、方法和过程；二是电子数据清单，包括类别、文件格式、完整性校验值等；三是侦查人员、电子数据持有人签名或者盖章；四是见证人的签名或者盖章。

2.对电子数据的冻结

在法定的情形下，对电子数据可以采取冻结措施：一是电子数据数量较大，无法或不便提取的；二是提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失的；三是通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的。冻结电子数据的基本方法有：计算电子数据的完整性校验值；锁定网络应用账号；其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。冻结电子数据，应该制作协助冻结通知书，注明冻结电子数据的网络应用账号等信息，送交电子数据持有人、网络服务提供者等协助办理。

3.对电子数据的检查

对于被扣押的原始存储介质或者被提取的电子数据，可以进行检查活动。对电子数据的检查，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行。必要时可以通过侦查实验的方式进行检查。对电子数据的检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过“写保护设备”接入检查设备进行检查。有条件的，应制作电子数据备份，对备份进行检查。无法使用“写保护设备”且无法制作备份的，应注明原因，并对相关活动进行录像。

4.电子数据的移送与展示

在刑事诉讼中，对收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。对于被冻结的电子数据，应当移送被冻结电子数据的清单，注明电子数据的类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号，并附上查看工具和方法的说明。对于那些无法直接展示的电子数据，如侵入、控制计算机系统信息的程序、工具以及计算机病毒等，应当附上电子数据的属性、功能等情况的说明。但是，对于该类电子数据的统计量、数据同一性问题，应当出具说明材料。控辩双方向法庭提交电子数据的，法庭应通过以下方法进行当庭展示：一是根据电子数据的类型，借助多媒体设备进行出示、播放或者演示；二是聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。如果需要对被告人的网络身份与现实身份的同一性进行认定的，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属以及其他证据进行综合判断。

5.电子数据的鉴定

在收集、提取、冻结、移送、展示电子数据过程中，遇有专门性问题难以确定的，应当由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由专门指定的机构出具报告。尤其是对电子数据所记载的信息、数据和文件本身真实性的验证，经常要借助于专家的知识、经验和技术，需要出具鉴定意见。在此情况下，鉴定本身就属于一种专门的鉴真方法。

（三）对电子证据的关联性审查

1.审查电子证据与案件事实有无客观联系。判断电子证据与案件事实是否具有相关性，主要考虑三个方面：一是电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；二是该事实是否为案件的实质问题；三是该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。如果三方面的回答都是肯定，该电子证据即与案件事实具有关联性。

（2）审查电子证据与案件事实联系的方式、性质、联系的紧密程度和确定程度。证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及联系的紧密程度。电子证据与案件联系一般表现为两种状况：一是作为电子证据的事实与案件中待证明事实部分或全部相合，这种证据的证明力较大；二是虽与待证明事实不重合，即不是案件的组成部分，但与案件待证明事实有直接或间接的联系，能够为待证明事实提供证明情况。这种证据的证明力则相对较小。

（四）对电子证据的证明力的审查

对于电子证据的证明力审查，具有较高的价值判断性，电子证据作为证据的一种，必须在一定程度上可以反映案件事实，进而才能产生证据法上的效力。在审查过程中，要注重电子证据的完整性和充分性。从电子证据本身的特点来看，由于多数电子证据都无法直接证明犯罪事实的存在，都要通过其他证据的支撑，共同形成完整的证据链条，进而证明犯罪事实和受害结果的存在。在电子证据认定过程当中，在无法直接认定的情况下，要充分运用鉴定、间接认定等证据认定方式。同时，要充分注重电子证据的完整性，在电子证据的形成过程中，往往有较长的过程，如果孤立地看待证据片段，截取部分证据，往往无法从全局认知案件事实，进而影响对于案件事实的认定。对于电子证据的审查，可以参考相关法律规范，比如说联合国颁布的电子商业示范法，对于各国电子证据认定，都具有启发借鉴性，同时可以适用于我国司法实务。

综上所述，随着社会经济的迅速发展，通过互联网产生的电子证据被广泛运用到诉讼过程当中。电子证据的形式开始呈现多样化、复杂化、专业化的特征。随着电子证据被广泛运用到现代诉讼当中，电子证据的取证和审查，直接关系到诉讼的公正与合理。从目前司法实践来看，在我国刑事诉讼过程当中，电子证据的审查还没有统一明确的标准，没有形成规范化的电子证据审查体系。因此，在刑事诉讼立法完善和司法实践过程当中，要充分借鉴欧美等先进国家经验，结合我国发展现状和特点，制定具有针对性、可行性、操作性的电子证据审查规则，顺应社会科技发展潮流，提升司法公正，让公平正义的阳光照进每个人心中。

刑事诉讼法电子证据的法律规定是怎样的

一、电子证据的定义

电子证据本质上是可以证明案件事实的电子数据。狭义的电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的、以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物[1];广义的电子证据,指以电子形式存在的,能够作为证据使用的一切材料及其派生物[2],应该包括有证据价值或侦查作用的电子信息及派生物,电子信息是以程序、文本、声音、影像、图像等电子形式存的数据;派生物是由电子信息而形成的附属材料,包括记录在纸上的用户名、密码、打印材料等。因此电子证据可以表述为:一切以电子信息技术形成的、用以证明案件事实的电子数据。

电子证据一般存在于计算机系统内、网络内及其他存储介质中。在计算机系统内的电子证据一般表现为系统日志文件、备份介质、入侵者残留物(如程序、脚本、进程、内存印象)、交换区文件、临时文件、硬盘未分配的空间(一些刚刚被删除的文件可以在这里找到)、系统缓冲区等。在网络中电子证据一般表现为防火墙日志、IDS日志、其他网络工具所产生的记录和日志等。在其他存储介质内的电子证据一般表现为移动存储器、记忆卡、各类可移动的扩展存储卡等。

二、电子证据与易混淆证据种类的区分

(一)与视听资料的区分

电子证据在新刑诉法修订之前被大多数理论归入视听资料一类。持有这种观点的理论认为,视听资料一般指可视、可听的录音、录像制品,是以电磁或其他形式储存在非纸质的介质上,电子证据也属于可视的音像制品,存在形式与视听资料有类似之处,同时也可以实现电子证据自身价值。但是,视听资料定义的口袋过大,使得新的证据类型有可能没有经过认真分析就轻易地划入这一证据种类中。有学者指出,“视听资料这个名称并不严谨,因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据,而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看,几乎所有的证据都可以称为视听资料,所以有些学者认为,视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜[3]。”

视听资料和电子证据之间存在明显的分界点,即视听资料或者音像资料强调的是以声音和图像证明案件事实,它一般只包括录音资料、录像资料和其他音像资料,而无法涵盖电子证据的全部电子形式。电子证据的涵盖内容极其广泛,例如当事人的电子聊天记录显然无法划入一般以连续的声像来发挥证明作用的音像资料。

(二)与书证的区分

电子证据与书证易混淆的地方在于,有观点认为:普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子证据只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸质的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容;而且电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件的某一问题,往往需要输出、打印到纸上,形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们利用,因而具有书证的特点[4]。但是,书面形式和书证难以划上等号,一项证据具备书面形式不能导出其必然是书证的结论,如证人证言、视听资料有些时候也可以具备书面形式,但显然和书证属于不同的证据种类;而电子证据的显示方式和电子证据本身的证据属性是两个范畴,不能混淆。

三、法律关于证据的规定

第四十八条可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

证据包括：

（一）物证；

（二）书证；

（三）证人证言；

（四）被害人陈述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

（六）鉴定意见；

（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；

（八）视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

第四十九条公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

第五十条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

第五十一条公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。

第五十二条人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。

凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。

第五十三条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

第五十五条人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十六条法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

第五十七条在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

第五十八条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

第五十九条证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。

第六十条凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

第六十一条人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

第六十二条对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；

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（五）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

在刑事诉讼中如何使用电子证据

近年来，网络犯罪呈隐蔽性、智能性、跨地域性等特征，在侦破、审理这类案件时，
电子证据发挥了积极的作用。
　电子证据是指在计算机或者计算机系统运行过程中产生的，以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，如BBS留言、网络聊天记录、EDI电子邮件、软件使用界面等。我国刑事诉讼法明文规定，能够证明案件真实情况的一切事实都是证据。因此，当前理论界和司法实务界对电子数据可以作为证据使用意见基本一致，但由于刑事诉讼法没有将电子证据作为法定的证据种类，因此，理论界更多争执的是电子证据的归类。
　笔者认为，电子证据作为一种特殊的证据形式进入诉讼领域值得关注。现行刑事诉讼法规定的七种法定证据形式没有哪一种能够完全把电子证据包容进去，电子数据证据本身具有自己的特性，我们有必要将电子证据作为一种独立的证据形式进入诉讼领域，采取不同的审查判断标准，以便能更加准确、科学地界定案件的事实。
　一、电子证据的审查内容
　我国刑事诉讼法第四十二条规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案根据。要使得证据材料转变为定案的证据，必须经由司法人员依据一定标准进行审查判断。
　笔者认为，对于电子证据，可以从以下几个方面审查：
　（一）收集电子证据的主体需要审查。刑事诉讼法第四十五条第一款、第三十七条明确规定，证据的收集主体是公安、司法机关和辩护律师，而其他主体都不是证据收集的合法主体。根据国家安全法和人民警察法的有关规定，只有国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要以及公安机关因侦查犯罪的需要，才可以采取技术侦查措施。因此，在刑事诉讼中，合法的电子证据收集主体仅限于国家安全机关和公安机关的技术侦查部门。同时，鉴于电子证据智能性的本质要求，审查电子证据时还必须考查收集人员本身对计算机信息技术的掌握能力，以免在收集过程中对证据造成人为的损害和疏失。
　（二）收集电子证据的过程需要审查。收集证据必须遵守法定的程序，刑事诉讼法第八十九条至第一百二十二条规定，对如何讯问犯罪嫌疑人、证人、被害人，如何勘验、检查、搜查、鉴定，扣押书证、物证等都有具体的法律规定，在电子证据的收集过程中可以参照执行。在电子证据认定时，有必要借助计算机专家对电子证据是否被修改、收集手段是否正确等提出意见，从而为司法人员全面审查证据提供帮助。
　（三）审查电子证据的关联性。首先要对电子数据的客观性进行审查，电子数据的客观性不仅取决于其记载是否属实，还必须审查其与案件事实是否具有关联性。证据必须与案件有关联才具有证明效力，否则会失去证据意义。
　（四）审查电子证据依托的技术设备。电子证据往往以磁盘、光碟等光电材料为载体，并借助于一定的多媒体设备才能显示出来。鉴于此，对电子数据所依托的技术器材设备的性能和可靠性审查就很有必要。要保证电子数据的质量，就必须适用具有较高灵敏度、高分辨率以及高清晰度的专用电子设备，否则，获取的电子证据将可能失真、模糊或者不完好，会大大降低其证明力和可靠性。因此，必须审查这些设备的性能、提取时是否正常运作、有无人为破坏或者感染病毒等，要做好这项工作，可以邀请具有信息技术的专业人士进行。
　二、电子证据的判断方法
　鉴于电子证据容易被篡改，为准确界定案件事实，通常对电子证据可以采取以下审查方法：
　（一）庭审质证。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第55条规定：证据必须经过当庭出示辨认、质证等程序查证属实，否则，不能作为定案的根据。因此，法庭质证是审查证据必须遵守的法定诉讼程序
，也是审查证据的重要方法，对电子证据也是如此。除了法律规定，涉及国家秘密、商业秘密等原因外，在法庭审理阶段，应当尽可能地将相关的电子证据在法庭上借助多媒体设备出示、播音或播放，认真听取提供人对证据情况的介绍，并征询控辩双方的意见，从而作出正确的判断。不宜当庭出示的上述电子证据也应当在庭审中释明原因。
　（二）技术检查。比起普通证据，电子证据往往具有一定的技术性，因而，对其审查判断就必须要有一定网络知识人员进行检查。主要是运用科学技术知识以及先进的科技设备对获得的电子证据和形成过程进行检查验证，如检验电子介质的分辨率，记录载体与运行设备的性能，电子数据生成的日期与原始提取记录是否吻合等。
　（三）科学鉴定。电子数据是以电磁或光子信号等物理形式存在于各种各样的存储介质上，因而容易被改动或删除，而这单凭普通人的感官感觉无法辨明真伪，这必须有专门人员进行鉴定。因为电子证据能够反映出案件发生全过程或部分动态过程，作案人无论有多高的伪造手段，终不能面面俱到，往往难逃利用科技设备所做的鉴定。如鉴定某一时段（刻）互联网上某网页的真伪，可以利用网络截屏来鉴别；鉴别录像资料中画面有无利用录像编辑机重新编辑，就可以通过高能分辨仪予以鉴核；看录音磁带是否属于原始生成还是剪辑合成，可以利用音素分辨仪进行鉴定等。
　（四）对比印证。任何证据的真实性，都不是靠自己证明自己，而是要依赖于其他证据进行佐证。对于运用电子获取的录音、录像、网页截屏、电子数据等资料进行审查检验其是否科学，同样也应当同其他证据进行对照。经过对照能够互相印证，并能排除合理怀疑的证据才能作为证据使用。否则若存在矛盾，则需要找出矛盾之所在，再对全案证据进行认真梳理审核后方能作出最后评断。
　（五）模拟验证。电子证据具有一定的脆弱性，往往是稍纵即逝，失去了就无法再次得到。在司法实践中，也对电子证据很难固定，而有些电子证据却对定案起着决定性作用。鉴于此，我们可以模拟场景和掌握的案发时的条件进行检测，促使电子证据再现，从而有效地认定案件事实。