将名人的表情做成表情包是否侵犯肖像权,用明星头像做表情包算侵权吗

举起手机就能拍照的时代，如何保护自己的肖像权？

题图素材来自百度图库

律法档案丨第49辑

网上的照片，我可以拿来用吗？

（文 / 苏砚）

------------------------------

前几期《律法档案》栏目中思堂的《想“人肉”别人？动手之前，先看看这个》中，有提到侵犯隐私权的一种——侵犯肖像权。当时小编就在心里有了一点小小的想法，碰巧最近好朋友被侵犯了肖像权（生气！），借此机会就来揪一揪这种侵犯他人肖像权的行为！同时也要给小编的这位朋友科普一下关于肖像权的法律！

像老师总结解题思路一样，小编先来总结一下判断侵犯肖像权的套路，这样方便大家带着重点读哦~（严肃。敲黑板！）

第一，初步判断看是否满足三点：

自然人的肖像；

未经本人同意情况下；

以营利为目的。

第二，结合肖像的合理使用范围等特殊情况进一步判断。

第三，结合人格权、名誉权等进行最后判断。

但是如果案件情况复杂，还是要求助于专业律师哦~

肖像和肖像权

1.肖像

肖像，是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式使自然人外貌在物质载体上再现的视觉形象。还要注意，能被熟人一看就可以认出的Q版图像也可认为是肖像啦。

各种形式的肖像（左上图，杰森·斯坦森，图片来自壁纸-MIUI论坛；右上图，图片来自百度百科肖像漫画词条；左下图，图片来自百度贴吧-智商吧；右下图，图片来自99艺术网。）

2.肖像权

肖像权，是指人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，就是人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。（划重点~）

基本内容包括以下四项：

（1）制作专有权。肖像的制作可以由自己进行，如自画像、自拍、自己摄影等，更多的是由他人代为制作。无论肖像由谁制作，肖像人都对自己的肖像享有专有权。

（2）使用专有权。肖像使用专有权的实质含义，就是肖像权人对于自己的肖像利用价值的专有支配权。

（3）使用转让权。肖像使用专有权，并非是绝对的独占权，肖像人可以依自己的意志，将肖像利用价值转让他人，许可他人使用。比如让摄影师拍摄你的照片去参加摄影比赛什么的。

（4）利益维护权。除权利人之外，其他任何人都负有不得侵害的义务。肖像权受侵害时，肖像权人有权维护自己的肖像利益。谁都不能侵犯别人的肖像权哦~

关于肖像权的法条和关键字解释

《中华人民共和国民法通则》

第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意不得以营利为目的使用公民的肖像。

《中华人民共和国民法通则司法解释》

139. 以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

《中华人民共和国民法通则》中关于肖像权的法条虽然只有一句话，但是清楚明了地提到了认定是否侵犯肖像权的三个条件，即自然人的肖像、未经本人同意、以营利为目的。只要同时满足这三点，就已经符合侵犯肖像权了。但是并不是说侵犯肖像权的行为必须这三点都要满足。下面，我们就来细数一下侵犯肖像权的行为主要的表现：

1未经本人同意使用他人肖像

肖像权如同姓名权一样，属人格权，具有专有性。对于肖像权的占有、使用和处分，只能归公民本人所有，未经本人同意，他人不得享有。通俗来说就是未经他人同意，不得以任何形式使用他人肖像，哪怕不涉及营利，也会侵犯他人肖像权。对于侵犯肖像权是否将以营利目的作为要件一直存在争议，考虑到肖像权所保护的内容是肖像权所体现的精神利益和物质利益，精神利益是根本，物质利益是由精神利益派生，同时防止误入人格权财产化的歧途，应以保护精神利益为主，即未经他人同意以营利为目的使用他人肖像一定侵犯他人肖像权，但是不以营利为目的也不一定就不构成侵犯他人肖像权！

2擅自拥有他人的肖像

未经本人同意，占有他人照片，虽不公开使用，但也构成侵害肖像权。参照肖像权中的制作专有权可知，无论由谁制作，肖像只属于肖像人所有。如照相馆在为顾客拍照后，未经顾客同意，留下顾客的照片（若用作招徕顾客，则属于以营利为目的情况），顾客应有权请求其返还。又如，偷取他人照片，以作欣赏之用，这种行为也属侵犯肖像权。哪怕是私下珍藏暗恋对象的照片，只要人家不同意，你也是侵犯肖像权的哦~不过，鉴于上述情节不严重，影响不大，可以通过要求停止侵害、赔礼道歉来解决。

3擅自创制他人的肖像

只有公民本人有权决定是否在客观上再现自己的形象。因此，未经本人同意，擅自创制他人肖像，同样是侵权行为。例如，偷拍他人照片，或未经本人同意情况下，对他人进行绘画写生等，均构成侵权。当然，肖像具有真实性和特定性的特点，也就是说只有真实地表现特定人的形象时，才能构成该特定公民的肖像，该公民才能对之享有肖像权。因此，如果画家以某些人的某一动作或某一形象为原型制作画像，但该画像不反应特定公民的形象，则画家的创作行为也就无须征得谁的同意，不会构成侵权。（就比如说蒙娜丽莎如果只是用了别人的一个动作或者以某人为原型改为画家蜀黍的脸就不用征得谁的同意啦！）还有一种比较尴尬的情形，就是画家水平太差，画出来的作品不能被认出来是哪个人或者根本看不出来是人，这样也不能构成侵权。

4以侮辱的形式损毁他人的肖像

这种行为构成侵犯肖像权的行为人在主观上须有损毁他人肖像的故意。例如，故意将他人的肖像涂抹并公之于众，比如有些人把别人的画像涂画得丑丑的，还拿到网络上恶心人，哼；或故意当众毁坏他人肖像，以侮辱肖像权人；故意对他人的形象予以丑化等。当然，这种行为不仅构成侵犯肖像权，而且会同时侵犯名誉权。

合理使用肖像的范围

基于国家、社会的公共利益的需要，肖像权的行使，在某种场合下要受到限制。肖像权的合理使用大致归纳为以下几种情况：

1.使用具有新闻价值的人物的肖像，如政治家、外交官、人大代表、知名学者、社会活动家、作家、艺术家、运动员、演员等各类社会知名人士，其活动往往为社会公众所普遍关注，而其活动本身也同时体现国家的政治生活、国家活动、社会焦点或公民兴趣，即与社会国家的公共利益有关。

2.国家机关为执行公务而强制使用公民的肖像。例如，公安机关通缉犯罪嫌疑人时对其照片的使用就是合理的。

3.使用在特定场合出席特定活动的人物的肖像，例如参与集会、游行、仪式、庆典等活动的人的肖像。

4.为了自然人本人的利益或社会公众利益而使用其肖像。

5.为了科学研究和文化教育的目的而在一定范围内使用他人肖像。例如印在课本上的名人照片等。

6.基于肖像作品著作权的使用。肖像是以作品形式存在的，因此在肖像上同时存在着肖像权和肖像作品作者的著作权。例如小编买了一本某人出版出售的摄影集回家欣赏，就不能算是侵犯肖像权哦~

案例分析

小x是一名coser，有一日发现某手机APP在未经小x同意的情况下使用他的cosplay照片（小x为照片主体，并且可以被熟人一看就能认出）。请问，该APP是否侵犯小x的肖像权？如果侵犯，小x又该如何维护自己的合法权益？

第一，小x的照片符合肖像的定义；第二，该APP未获得小x的同意使用小x的照片；第三，小x的照片被用作APP营利。符合这三点，已经构成对侵犯小x的肖像权，再综合考虑特殊情况，该APP不属于合理使用小x肖像的任何范围。所以可以认定该APP已经侵犯到小x的肖像权。

那么，小x该如何维护自己的合法权益呢？因为本案中涉案APP已经牵扯到营利情节，所以，除基本的要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉之外，还可以要求经济赔偿。赔偿的程度要根据该APP的获利和照片的传播范围来决定。

关于肖像权一些大开的脑洞

1.广告使用已故名人做宣传，有肖像权问题吗？

答：公民死亡后权利消灭，所以死人没有肖像权。但其肖像等仍在一定期限内受到法律保护。为了降低法律风险，可以与死者继承人达成协议。

2.街访节目是否侵犯受访者的肖像权？

答：如果在受访者知情并同意拍摄和传播的情况下，街访节目是不侵犯受访者肖像权的。

3.微信公众号群发的时候使用的图片大多是网上找到的，是否涉及侵权问题？

答：如果图片是已发布图片，但没声明版权归属的，可以引用和使用；如果已发布图片且声明版权归属，禁止转载，须得到作者同意才能使用和引用；还有一种情况，如果已发布图片，开始没声明版权归属，后来才声明了版权归属，则自声明版权归属之日起，须得到同意才能使用和引用，否则侵权。

此外，引用他人图片时应注明来源。就像微信小站的文章有引用网上图片的，都会在图片下面标明来源的。

4.将名人的表情做成表情包，并且随意添加调侃型文字，是否构成侵犯肖像权？

答：如果不以营利为目的，而且并非故意损毁或侮辱肖像人，则不构成侵犯肖像权。

5.长得像明星，借此拍广告，是否构成侵犯肖像权？

答：只要不冒用明星名字，不算侵权。

6.画别人的照片并作商用算侵犯肖像权吗？

答：如果在他人同意自己的肖像被制作，并被商用的情况下，不算侵犯，否则算作侵犯肖像权。

7.出售自己的照片就等于出售照片的使用权和肖像权吗？

答：在出售照片时，默认同意购买者使用肖像人的肖像权和照片的使用权，如果肖像人不想别人使用，必须提前说明并做协议签字。

8.照片未经允许被印于人民币上算侵犯肖像权吗?

答：不算，国家为了社会公众利益而使用其肖像属于合理使用肖像范围。

当然，如果还有什么清奇的关于肖像权的脑洞或者疑问，欢迎各位在留言区踊跃留言，小编会挑选部分典型的问题进行回答。

◆ ◆ ◆

本期资料来源

[1]《民法案例分析教程》.杨立新编著.2008年2月第1版中国人民大学出版社

[2]《民法通则实务与案例评析上》.主编许峰.中国工商出版社2002年11月第1版

[3]百度百科词条：肖像、肖像权

[4]知乎词条：肖像权

本期编辑团

主稿：苏砚；校对：笑言；题图：Tris；排版：望月

◆ ◆ ◆

＊法医秦明系头条号签约作者＊