实务探讨主债务与保证债务的纠缠,或然债务与实然债务的区别

先前已有许多学者评价保证期间的法律规定在实务上和理论中存在很大的分歧。2021年1月1日，民法典正式生效，《担保法》、《合同法》等多部法律同时废止。民法典新增了保证期间概念的规定，且确认保证期间属于不可变的期间。有学者指出学界和实务界中对保证债务的诉讼时效和主债务诉讼时效的关系未达成共识且根源来自于：保证债务和主债务中，保证债务具有从属性，其从属性的体现问题各方认识不同。部分学者认为保证债务和主债务的诉讼时效之间存在“从随主”的原则，而其他学者则立场不同，认为在《民法典》的背景下保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效无关，一律应该适用普通三年的诉讼时效。同时，有学者认为主债务诉讼时效的中断、终止以及届满均不影响保证债务的诉讼时效计算，理由是保证人援引主债务人所享有的时效抗辩权与诉讼时效的计算是两个独立的问题。

笔者对这些学者的观点都有接受之处，但是也有不同的意见。有学者认为的保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效的关系都应该适用主随从的关系。笔者可以接受的是原则上适用主随从的原则，而实际国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的是适用4年的诉讼时效，担保债务的诉讼时效不应适用从随主原则，在此观点上，笔者赞同另一观点。因为笔者认为，从担保行为的概念出发，担保人是为了某项债权进行担保，因此，不论主债务的债权有什么区别，对于担保人而言是一致的，应该适用同一诉讼时效的规定，即三年。

这部分学者提出主债务诉讼时效的届满也不影响保证债务诉讼时效的计算，是因为援引抗辩权和诉讼时效计算是两个独立的问题观点笔者难以认同。保证人援引主债务诉讼时效届满的抗辩权，不止是因为从随主的原则，也是因为法律不保护躺在权利上睡觉的人的传统，同时，有可能出现，债权人故意在主债务诉讼时效期限内不向主债务人追究责任，而当主债务诉讼时效经过，只向保证人追究责任，给双方恶意串通创造了有利条件。

实务界在审理主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系上，也是没有严格适用从随主原则，虽形成一定的审判经验，但缺少系统的理论研究。于是，笔者选取可供明确的审判观点进行总结，以期为非法专业学人士提供解答。

一、保证债务与主债务的相关问题

（一）约定的保证期间超过了主债务诉讼时效的效力

根据《民法典》692条的规定，保证期间是属于不可变期间，并且可以由双方当事人自行协商保证期间的时间，虽然保证期间不是除斥期间，但与除斥期间的性质相同。《民法典》694条规定了，一般保证的诉讼时效起算日期为保证人拒绝承担保证责任的时间，连带保证的诉讼时效则是债权人要求保证人承担诉讼时效的时间。

而约定的保证期间超过主债务诉讼时效的提出是建立在，主债务诉讼时效是三年（一般是三年）的基础之上，但是实际中，主债务诉讼时效存在中止、中断等重新计算的事由，因此约定的保证期间作为明确固定期间，即使超过了约定之日的主债务诉讼时效也是在合同履行过程中有实现的可能的，并且该约定符合法律、行政法规的强制性规定，应当认为有效。

（二）一般保证的保证期间与诉讼时效

根据《民法典》的规定，一般保证中，保证人和债权人之间可以约定保证期间，如果没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内。存在如下情况：

1、一般保证的保证期间内，如果债权人没有对债务人或者保证人提出起诉或者仲裁的请求，那么保证期间经过，债务人不能再向保证人要求承担保证责任；

2、如果债权人在保证期间内向债务人提起了诉讼，那么保证期间不再计算，保证债务的诉讼时效起算时间为人民法院终结执行债务人的程序的，或者法院作出了终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日开始计算。若人民法院收到申请执行书之日起一年内没有作出终本裁定，诉讼时效开始计算时间为人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，而保证人如果能证明债务人还有财产可供执行的除外。

（三）连带保证的保证期间与诉讼时效

根据《民法典》的规定，连带责任的保证人和债权人可以约定保证期间，若无约定，则保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

1、如果在保证期间内，债权人没有向连带责任保证人主张权利，那么保证期间经过，保证人则不再承担保证责任；

2、如果在保证期间内，债权人向保证人主张了权利，那么此时应该开始起算保证债务的诉讼时效。

（四）主债务履行期限的起算点在未约定时如何确定

根据《民法典》的规定，没有约定履行借款期间的，借款人可以随时要求债务人返还，但是需要给对方必要的准备时间。所以，主债务履行期间的起算应当是债权人的第一次主张权利之日。如果债权人一直未主张权利，那么则一直未达到主债务履行期限的届满时间。

二、保证人何时可以免除保证责任的总结

（1）保证期间内，债权人未向保证人主张权利

保证期间是有除斥期间的性质，是不可变期间，在该期间内，债权人若一直不向保证人主张权利，当保证期间经过，保证人便不用继续承担保证责任，意味着，债权人将不能再享有要求保证人承担一般或者连带保证的权利。需要注意的是，根据保证形式的不同，债权人主张权利的方式也不同，一般保证中债权人要以诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利，连带责任保证则主动向债务人或保证人主张权利即可。

（2）保证债务的诉讼时效内，债权人未向保证人主张权利

债权人如果在保证期间向债务人或者保证人主张了权利，于是保证债务的诉讼期间开始起算，债权人可以要求保证人承担保证责任，但是债权人没有在诉讼时效期间内向保证人主张权利，债权人即丧失胜诉权，法院不会支持债权人的诉讼请求。

（3）主债务诉讼时效经过，保证人取得债务人的抗辩权

由于主债务诉讼时效和保证债务的诉讼时效不一定是同一起算时间，因此，当主债务诉讼时效经过时，保证债务的诉讼时效还未经过，债权人要求保证人承担保证责任，保证人可以援引债务人的抗辩权，债权人的胜诉权消灭。主要也是因为，如果保证人不能援引主债务人的抗辩权，当保证人承担了保证责任，保证人也不能再向债务人追偿了，违背了民法的公平原则。

文｜王嘉玮

排版｜王嘉玮

校对｜黄绮媚

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主债务诉讼时效与保证诉讼时效的关系如何？

法律分析：主债务诉讼时效与保证诉讼时效的关系有以下2点：

1、主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效不一定中断。形成此种情形的原因主要是，一般保证与连带保证关于诉讼时效中断的规定不同，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

2、主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

法律依据：《中华人民共和国民法典》

第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

第一百八十九条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。

第一百九十二条 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。

诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。

第一百九十三条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

民法典关于债务纠纷新规

为给债权人债权的实现提供充分的保障，在市场经济交易中，当事人创造出了以第三人加入债务为基本内容的各类“增信措施”，对于此类“增信义务”的法律性质，由于缺乏明确的法律规范，司法实践中对于相关纠纷的处理，尤其是第三人应当承担的责任类型以及与保证责任、债务转移之间的关系，存在较大的争议。为此，《民法典》在第552条专门对债务加入这种并存式的债务承担进行规范。一、《民法典》第552条的规定及解读（一）《民法典》第552条的规定1. 《民法典》第552条的规定根据民法债务承担理论，债务承担有两种主要类型：一是免责的债务承担，即通常所称的债务转移，二是并存的债务承担，即通常所称的债务加入。《合同法》第84条（《民法典》第551条）规定了免责的债务承担，但《合同法》并未规定有关并存的债务承担的内容，《民法典》正式将并存的债务承担纳入法典，从而建构起较为完整的债务承担制度体系。《民法典》第552条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。2.债务加入的构成要件根据《民法典》第552条的规定，债务加入的构成要件主要包括：一是原债权债务关系有效存在；二是债务人不脱离债务关系，第三人加入债务后，原债务人仍应当在原债务范围内承担履行义务，其并没有因第三人加入债务而免除其履行义务，即第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人，在性质上具有担保债权实现的功能；三是应当通知债权人，第三人加入债务，虽不需债权人同意，但应当通知债权人，或者是第三人直接向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，如果未通知债权人则对债权人不发生效力，同时债权人作为权利人，可以拒绝第三人的债务加入行为；四是第三人在其愿意承担的债务范围内与债务人对债权人承担连带清偿责任。（二）债务加入与债务转移、连带保证、第三人代为履行的区别1.债务加入与债务转移的区别债务加入与债务转移的主要区别表现在两个方面：一是债务人是否免责，二者存在区别。在债务转移中，通常债务人将债务转移给第三人后，其已经脱离原债务关系，即其不再作为债务人对债权人承担履行债务的义务，而是由第三人作为债务人，故此，债务转移又被称之为免责的债务承担；在债务加入中，第三人在其承诺的范围内与债务人一起对债权人承担连带责任，故此，债务加入又被称之为并存的债务承担。二是是否需要债权人同意，二者存在差别。债务转移必须经过债权人同意，在债权人与债务人订立合同时，债权人通常需要对债务人的信用与履约能力进行考察，甚至在一些重大项目合同签订前，会委托专业律师进行相应的尽职调查，故此，如果债务人将本应由其履行的债务转移给第三人，必须经过债权人同意，否则债务转移行为无效；根据《民法典》第551条的规定，在债务转移中，债务人可以就债务转移事宜催告债权人在合理期限内予以同意，但是应当注意的是，在此种场合中，债权人的默示视为不同意。债务加入，本质上是增加一个新的债务人来保障债权实现，属于对债权人利益的行为，无需债权人同意，在第三人与债务人约定加入债务的场合，应当通知债权人；或者第三人直接向债权人表示愿意加入债务。在不同立法例中，对于债务加入是否需要债权人同意，有不同的规定。基于债务加入通常对债权实现更有保障，但是作为债权人有权对其获利行为予以拒绝，故此，在《民法典》立法中采取债务加入无需债权人同意但应当通知债权人的立法模式。2. 债务加入与连带保证的区别在法律没有明确规定债务加入制度之前，司法实践中，债务加入与连带保证之间经常处于混淆状态。根据《民法典》关于债务加入的规定，其与连带保证之间的区别主要表现在三个方面。一是保证债务是主债务的从债务，即保证人承担保证责任为从属性债务，或者说保证人是为他人的债务负责；在债务加入中，第三人作为连带债务人，其承担的债务与债务人的债务具有同一性，二者之间不存在主从关系，第三人加入债务后，即与债务人一起成为共同债务人，是为自己的债务负责。故此，第三人承担债务的内容是否具有从属性质，是债务加入与连带保证的本质区别。二是连带保证受到保证期间与诉讼时效的双重限制，保证期间属于除斥期间，在当事人没有约定的情况下为主债务履行期限届满之后6个月，在连带保证中，债权人必须在保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证期间经过后，债权人未主张权利的，保证人不再承担保证责任；债务加入则不受保证期间的限制，仅受诉讼时效的制约。三是保证人享有追偿权，即保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，有权在承担保证责任范围内向债务人追偿；在债务加入的场合，第三人在清偿债务后，是否可以向债务人追偿，取决于其在债务加入时与债务人之间的具体约定。故此，在二者承担债务的范围相同的情况下，司法实践中的判例中，通常认为债务加入人比保证人承担了更重的责任。3. 债务加入与第三人清偿的区别从表面形式看，债务加入与第三人清偿具有一定的相似性，即都是第三人承担债务履行，但二者存在本质区别。一是第三人的法律地位不同，在债务加入中，第三人加入债务即成为债务人，与债务人共同对债权人承担连带责任；在第三人清偿中，第三人并非居于债务人的地位，根据《民法典》第524条的规定，在债务人不履行债务时，第三人因对债务履行具有合法利益，比如次承租人、保证人、合伙人等，故此第三人有权向债权人代为履行。二是第三人清偿债务后的法律后果不同，在债务加入中，第三人清偿债务后，是否可以向债务人追偿，应当根据双方的具体约定；在第三人清偿中，第三人清偿债务的行为直接引起债权法定转移的法律后果，即第三人清偿债务后，其代位取得债权人地位，有权要求债务人直接向其履行债务，并且取得以债务人财产设定的担保物权。三是违约责任的承担不同，在债务加入中，第三人因加入债务成为债务人，债权人请求第三人在其承诺的承担债务范围内履行债务，如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，第三人作为债务人应当承担违约责任；在第三人清偿中，债权人无权要求第三人承担违约责任。二、与债务加入具体适用有关的问题（一）约定不明时债务转移与债务加入的认定规则1.法工委释义中的观点（1）实践中的争议债务转移与债务加入的根本区别在于，第三人承诺承担债务后，债务人是否脱离原债务关系，即债务人是否继续对债务承担清偿责任。在司法实践中，第三人与债务人约定承担债务时，尤其是在债权人、债务人、第三人的三方协议中并未明确债务人是否退出原债务关系时，如何认定三方协议中约定的性质究竟是债务转移还是债务加入，对债务人的利益有重大影响。（2）法工委释义中的观点根据法工委在《民法典》释义中的观点，在债务转移与债务加入的意思表示不明确时，考虑到债权人对债务人资力与履行能力的信赖，从保护债权人利益的价值出发，债务人不应轻易地从原债务中脱离，可以推定为债务加入，即债务人应当继续对债权人承担清偿责任。